دانلود فایل بررسی خیار شرط در عقد ضمان

این پایان نامه در قالب فرمت word قابل ویرایش ، آماده پرینت و ارائه به عنوان پروژه پایانی میباشد .

چکیده     
مقدمه     2
1- بیان مسئله     2
2- علت انتخاب موضوع     ۴
3- ضرورت تحقیق     ۴
4-سوال های تحقیق     5    
5-فرضیه های تحقیق     5
6-روش تحقیق     ۵
7-ساختار تحقیق     6
فصل اول- مفاهیم کلی     ۷
مبحث اول-مفاهیم خیار و شرط     ۷
گفتار اول-مفهوم خیار     ۷    
گفتار دوم-مفهوم شرط     ۱۰
الف-مفهوم لغوی شرط     ۱۰
ب-مفهوم اصطلاحی شرط     1۱
مبحث دوم-خیار شرط     1۳    
گفتار اول-واقعیت خیار     1۴
گفتار دوم- مستندات قاعده بودن خیار شرط     1۶
الف-بنای عقلا     1۶
ب-اجماع     1۷
ج-نصوص عام و خاص     1۷    
د-ضرورت اجتماعی     ۱۹
مبحث سوم- معنا و مفهوم ضمان و اوصاف و شرايط دين مورد ضمان     2۰
گفتار اول-معنای ضمان     2۱
گفتار دوم-انواع ضمان     2۲
الف-ضمان عقدی     2۲
ب-ضمان قهری     2۵
ج-ضمان معاوضی     2۶    
گفتار سوم-شرایط دین و اوصاف مال مورد ضمان     ۲۷
الف- شرایط دین مورد ضمان     ۲۷
ب- اوصاف مال مورد ضمان     ۲۹
1-مال بودن     ۲۹
2-قابلیت ایفاء توسط دیگری     3۰
3-مشروع بودن     3۱
4-معین بودن     3۲
گفتار چهارم-مشخصه های عقد ضمان     3۴
الف-لازم بودن عقد ضمان     3۴    
ب-رضایی بودن عقد ضمان     3۵
ج-تبعی بودن عقد ضمان     ۳۶
د- قرارداد مدنی بودن ضمان    ۳۷
فصل دوم-امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان    ۳۸
مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خیار اشتراط خیار شرط در عقد ضمان     4۱
گفتار اول-دلایل قائلان به جوازاشتراط خیار شرط     4۲
الف-ادعای اجماع     4۲
ب-وجود مقتضی     4۳
ج-عدم المانع     ۴۶
د- حق بودن خیار و نه حکم بودن آن     ۴۹
ه-استناد به اصل حاکمیت اراده و آزادی قرارداد     5۰
و-امکان اقاله وتسری آن به جعل خیار شرط در عقد ضمان     5۲

مبحث دوم- قائلان به عدم جواز اشتراط خیارشرط در عقد ضمان      5۴    
گفتاراول - دلایل قائلان به عدم جوازاشتراط خیار شرط        5۴
الف-منافات داشتن عقد ضمان با مقتضای خیار شرط     5۴
1-مقتضای خیار شرط در عقد لازم     5۴
2-تحلیل صحیح نبودن شرط خلاف مقتضای خیار شرط     5۵
ب- منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان     ۵۷
1-معنای مقتضای ذات عقد     ۵۷    
2- تحليل منافات جعل خيار شرط با مقتضاي ذات عقد ضمان     6۰    
ج- ایقاع بودن ضمان و عدم امکان ورود خیار شرط در ایقاع    6۱
د)متضمن ابراء بودن ضمان و عدم امكان ورود خيار شرط در ابرا ء    6۴
1-بررسی نظریه بطلان شرط خیار در ابراء     ۶۴
1-1-قول به اجماع     6۴
1-2-استناد به ماهیت شرط     ۶۵
1-3-عدم صدق شرط بر خیار شرط در ایقاع     ۶۶
2_بررسی موضوع در پرتو عقد ضمان     ۶۷
ه-لزوم در عقد ضمان حکم است نه حق    ۶۷
و-نیازمند بودن اشتغال ذمه به سبب و دلیل    ۶۹
ی_جعل خیار شرط در عقد ضمان موجب تعلیق ضمان است     7۲
ن-تجاوز به حق مضمون عنه     73
فصل سوم-آثار خیار شرط و فسخ عقد ضمان     7۶
مبحث اول-فسخ و بررسی آن در پرتو عقد ضمان    7۶
گفتار اول- تعریف فسخ     7۶
گفتار دوم- فسخ ضمان      7۸
مبحث دوم- بررسی آثار استفاده از خیارشرط و فسخ  عقد ضمان     ۷۹
گفتار اول- آثار استفاده از خیار شرط در ضمان نقل ذمه     81
الف-اثر استفاده از خیار شرط نسبت به ضامن و مضمون له در ضمان نقل ذمه     81
 ب-اثر استفاده از خيار شرط نسبت به  مضمون عنه در ضمان نقل ذمه      82
گفتار دوم- آثار استفاده از خيار شرط در ضمان ضم ذمه     ۸۶
 الف)اثر استفاده از خيار شرط نسبت ضامن و مضمون له در ضمان ضم ذمه     8۶
ب)اثر استفاده از خيار شرط نسبت ضامن و مضمون عنه در ضمان ضم ذمه     ۸۸
مبحث سوم -آثار استفاده از خيار شرط بر  وضعيت دارايی طرفين     9۰
نتیجه گیری و پیشنهادها    9۴
 فهرست منابع و ماخذ    9۷
چکیده:
اين مسئله كه امكان جعل خيار شرط در عقد ضمان وجود دارد يا خير بسيار مورد اختلاف محققان و فقها قرار گرفته است برخی قائل به جواز اشتراط خيار شرط در عقد ضمان وبرخی قائل به عدم جواز شده اند. هر یک از قائلین برای اثبات نظرات خود به دلایلی استناد کرده اند. پس از بررسی و نقد نظريات موافقان ومخالفان به اين نتيجه رسیدیم که دلايلی كه مخالفان ارائه نموده اند نميتواند بطور قطع  مانع امكان درج خيار شرط در عقد ضمان باشد لیکن درج شرط خیار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نیز بر خلاف مقتضای ذات عقد نیست و با تمسک به عمومات باب شروط و مطابق قاعده «المومنون عند شروطهم» درج خیار شرط در عقد ضمان نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد. با توجه به اینکه، عقد ضمان عقدی است قابل اقاله و وضع شرط خیار در هر عقد قابل اقاله ای صحیح می باشد، امکان وضع شرط خیار از سوی طرفین غیرمنطقی نبوده و صحیح می باشد.
واژگان کلیدی:
عقد، ضمان، خیار شرط، آثار، درج خیار شرط، عدم درج خیار شرط

مقدمه
1-بیان مسئله
انسان موجودی است اجتماعی و به هدایت فطرت از انزواگرایان روی گردان و به اجتماع پایبند و نیازمند است و همین نیازمندی منشا حق و تکلیف و موجود عقود و ایقاعات و پدیدآورنده دائن و مدیون است. بدیهی است که وقتی کسی با طوع و رغبت کالای خود را به دیگران قرض می دهد که اطمینان داشته باشد پس از انقضاء مدت طلب خود را استیفاء خواهد نمود و در این راستا تضمینات و وثایقی را می توان به شرح ذیل بیان نمود. یک از این تضمین ها و وثایق وثیقه شخصی می باشد. با توجه به وثیقه بودن ضمان، نقش آن در زندگی اجتماعی مشهود می شود، مخصوصا از این نظر که هم وثیقه کافی و مطمئنی است و مانند رهن موجب خارج کردن اموال از جریان معاملات نمی شود و از این نقصیه به دور است. امروزه در جوامع پیشرفته با توجه به اهمیت خاص ضمان و تاثیر آن در تسهیل معاملات و سرعت جریان امور بازرگانی، در قوانین تجارت مقررات خاصی درباره آن وضع شده است که بحث تحلیلی در مورد آن از حوصله این نوشتار خارج است. گذشته از ماهیت و جنبه وثیقه بودن ضمان چون این نهاد به خاطر ارفاق به مضمون عنه منعقد می گردد و محرک ضامن در انعقاد آن، حمایت و مساعدت مدیون اصلی است، لذا مشوق تعاون اجتماعی و مروج حس نیکوکاری و معاضدت به هم نوع نیز می باشد.
عقد ضمان به عنوان یک عقد تبعی همواره نقش بسزایی در انعقاد و عدم انعقاد عقود داشته و دارد و چه بسا به دلیل عدم وجود ضامن و یا عدم تمکن مالی ضامن معامله ای منعقد نشده است. با توجه به روند رو به رشد حجم معاملات و پیچیدگی روابط افراد، همواره طرفین معامله راغب اند که شخص ثالثی وارد معامله شده تا استحکام بیشتری بر روابط حقوقی آنها حاکم باشد. نقش مهم ضمان را می توان در معاملاتی که بانکها با مشتریان خود منعقد می کنند مشاهده کرد زیرا بانک ها همواره در تلاش اند با مشتریانی وارد معامله شوند که از تضمین کافی برخوردار باشند. به طوری که بسیاری بر این نظر باور دارند، ضمان عقدی است لازم و علی القاعده در عقد لازم می‌توان هر خیاری از جمله خیار شرط قرار داد. اما در این بین در مورد ماهیت خود ضمان تردید هایی مطرح شده است که به موضوع ما مربوط می باشد و در این پایان نامه بدان خواهیم پرداخت.
در رابطه با عقد ضمان و ارتباط آن با این تحقیق باید گفت عقد ضمان قراردادی است که برای ضمانت دین متعهد از سوی ضامن در مقابل متعهدله و با توافق وی منعقد می گردد و با توجه به اینکه عقد ضمان با عقود دیگر متفاوت می باشد این سوال مطرح می شود که آیا تغییر در عقد باعث تغییر در روابط آن و آثار حقوقی مرتبط با آن می شود ؟ در نتیجه این سوال مطرح است که آیا در عقد زمان هم مانند بیشتر عقود امکان وضع شرط خیار به عنوان یکی از شروط ضمن عقد با توافق طرفین وجود دارد؟ در به عبارت دیگر به طور خلاصه به این مسئله پرداخته می‌شود که آیا وضع شرط خیار در عقد ضمان از لحاظ حقوقی و فقهی امکان پذیر است وبه تحلیل و بررسی نظریات موافق و مخالف پرداخته خواهد شد. ودر نهایت اینکه درصورت امکان وضع خیار شرط چه آثاری بر این مسئله مترتب می شود؟ بعد از ذکر کلیات در خصوص عقد ضمان و انواع آن بررسی امکان یا عدم امکان وضع خیار شرط در عقد ضمان و آثار مترتب بر آن مد نظر قرار می گیرد.
2-علت انتخاب موضوع
دغدغه هایی که برای هر پژوهشگر و به خصوص در حوزه علوم انسانی و به طور خاص در حوزه حقوق به وجود می آید تشکیل دهنده عللی است که وی به انتخاب موضوعی دست می زند. اهداف این تحقیق را می توان به دو دسته اهداف علمی و کاربردی تقسیم بندی کرد. شناسایی ابعاد علمی ماهیت عقد ضمان و وضع شرط خیار در عقد ضمان را می توان هدف علمی این تحقیق دانست. از آنجایی که این تحقیق می تواند راهگشای بسیاری از قضات و وکلاء و دیگر حقوقدان باشد می تواند برای آن اهداف کاربردی متصور بود.
از آنجا که اصل تحقیق با توجه به ابعاد مختلف آن تاکنون به طور جدی و جامع در قالب یک روش تحلیلی کمتر مورد بررسی قرار گرفته و مباحثی که از سوی فقهاء در این باره مطرح شده در برخی موارد دشوار و دارای پیچیدگی خاص نوشتاری ایشان می باشد، نگارنده تلاش نموده تا مباحث مربوط به خیار شرط در عقد ضمان را حتی الامکان به دور از پیچیدگی ها و اغماض های مشهود و موجود در کتاب های فقهی و با روش نوین با تطبیق با قانون مدنی ارائه گردد، به نحوی که سرآغازی برای تفکر محققان در موضوعات ارائه شده و ابزاری برای قضات و حقوقدانان در تطبیق احکام و قوانین بر موضوعات باشد.
3-ضرورت تحقیق
با توجه به اهمیت فوق العاده این نهاد در حقوق ایران و علی رغم جایگاه خاص آن در روابط حقوقی بین افراد هنوز تحقیق مستقل و ویژه ای در مورد اعمال خیار شرط بر عقد ضمان انجام نشده است. با توجه به روابط حقوقی مستحدث، و مد نظر قرار دادن روابط اجتماعی و اقتصادی، ضرورت این بحث آشکار می گردد که آیا می توان در نهاد ضمان قائل به خیار شرط شد یا نه. لذا هدف از انجام این تحقیق پاسخ به این سوال می باشد.
4-سوال های تحقیق
 1- امکان اعمال خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد؟
2-آثار اعمال خیار شرط در عقد ضمان برای طرفین چیست؟
5-فرضیه های تحقیق
 1- با توجه به اینکه درج شرط خیار در عقد ضمان بر خلاف کتاب و سنت و نیز بر خلاف مقتضای ذات عقد نیست و با تمسک به عمومات باب شروط  درج خیار شرط در عقد ضمان نظیر بیشتر عقود دیگر مانعی ندارد چه اینکه عقد ضمان عقدی است قابل اقاله و وضع شرط خیار در هر عقد قابل اقاله ای صحیح می باشد امکان وضع شرط خیار از سوی طرفین غیر منطقی نبوده و صحیحی می باشد.
2-اثر اعمال خیار شرط در عقد ضمان را می توان فسخ عقد ضمان و اعاده وضعیت هر یک از طرفین عقد به وضعیت سابق که به تفکیک در ضمان نقل و ضم ذمه بررسی شده است دانست.
6-روش تحقیق
نوع تحقیق در این پایان نامه توصیفی و تحلیلی است که به بحث و بررسی نظرات فقهاء می پردازیم.در این تحقیق با مراجعه به کتابخانه و با استفاده از منابع معتبر فارسی و عربی و با نگرشی تحلیلی به مباحث از طریق فیش برداری با تحیقق در کتب و مقالات فقهاء و حقوقدانان و بررسی فیش های جمع آوری شده و بیان نظر ارجح قانون مدنی نگارنده به تحقیق پرداخته است. روش های قیاسی و تمثیلی که متضمن بررسی مباحث و مطالب گفته شده پیشینیان و ارزیابی اعتبار و صحت آنها است غالباً به طریق کتابخانه ای صورت می گیرد. در واقع کتابخانه و منابع گوناگون آن روش بحث نیست که به اشتباه در برخی رساله ها از آن یاد می گردد. کتابخانه بستر و مکانی است که شیوه تحقیق در آن صورت می گیرد و از همین رو روش تحقیق کتابخانه ای صحیح نیست. در عین حال روش های قیاسی و تمثیلی معادل روش توصیفی نیز نیستند؛ زیرا در روش توصیفی، محقق تنها با توصیف و بیان ویژگی های یک پدیده در صدد معرفی آن بر می آید.
7-ساختار تحقیق
تحقیق پیش رو از سه فصل تشکیل شده است. پیش از ورود به فصل‌ها نگارنده مسائلی کلی را به ترتیب در مورد بیان مسئله،علت انتخاب موضوع ،ضرورت تحقیق،سوال های تحقیق، فرضیه های تحقیق، روش تحقیق وساختار تحقیق در بخش توجیه پلان تشریح کرده است. پس از آن در فصل اول به بیان کلیاتی راجع به موضوع پرداخته شده است. در این فصل مفاهیمی مانند شرط، ضمان، اوصاف مال  مورد ضمان و مشخصه های عقد ضمان بررسی شده اند. در فصل دوم از این پژوهش، نگارنده به امکان یا عدم امکان استفاده از خیار در عقد ضمان پرداخته و در نهایت در فصل سوم، آثار خیار شرط در عقد ضمان مورد بررسی قرار گرفته است.

فصل اول- مفاهیم کلی
مبحث اول-مفاهیم خیار و شرط
در این بخش از نوشتار به تشریح و توضیح در مورد مفاهیم لغوی خیار و شرط  و ضمان خواهیم پرداخت. از آنجا که یکی از مهمترین مباحث در مقدمات علم حقوق مفهوم شناسی است در این بخش از نوشتار به شرح این مفاهیم مهم می پردازیم.
گفتار اول-مفهوم خیار
مفهوم خیار را می توان از نظر لغوی و از نظر اصطلاحی مورد شناسایی قرار داد. در ابتدا مفهوم لغوی خیار مورد بررسی قرار می گیرد و پس از آن به توضیح در مورد مفهوم اصطلاحی آن می‌پردازیم.
خیار از حیث لغت، اسم مصدر برای اختیار است. از این رو نتیجه اختیار، خیار است. در حقیقت، خیار در لغت، به معنی دل نهادن است بر چیزی به اختیار خود و «انت بالخیار» یعنی اختیار کن چیزی را که خواهی.  اما از جهت اصطلاحی معنای خیار، با معنی لغوی آن متفاوت است که از این رو باعث اختلاف هایی بین فقهاء شده است که بحث تحلیلی در این مورد خارج از حیطه این نوشتار می باشد.